有几道题,我找到了答案,和原题差不离,大家可以对下。答案过于详细,但可以取其概要。
善意取得(简述善意取得的概念和构成要件:人大模拟试卷及解析P37的57题,大串讲的P178页也有,)
善意取得又称为即时取得,是指无权处分他人动产的占有人,不法将其占有的他人动产让与第三人,如果受让人取得该动产时出于善意,即取得该动产的所有权,原动产所有人不得要求受让人返还。善意取得的构成条件为:①标的物必须是依法可以流通的动产。不动产实行登记制度,不适用善意取得;记名证券(包括记名股票、提单、仓单等)不适用善意取得,不记名证券适用善意取得;盗赃不适用善意取得(但经合法拍卖的盗窃物和赃物,以及以合理价款从非窃贼的受让人手中获得的盗赃适用善意取得。此处可以以辨析题的形式出现,如民间的说法:“赃款赃物,应当如数退赔原主”,因否定了善意取得制度,所以不完全正确);法律禁止或者限制流通的物(如黄金、其他贵重金属、毒品、麻醉品等)、国家专有的财产、法律禁止流通以及限制流通的国有财产(如文物、国家级保护动物),不适用善意取得;所有人不明的埋藏物、隐藏物、遗失物、漂流物和失散的饲养动物,不适用善意取得。②让与人无转移动产所有权的权利。换句话说,让与人实施的处分行为构成无权处分,无权处分与善意取得构成了必然的联系。③受让人通过有效交换而取得动产。首先,受让人通过有效交换而取得动产。其次,上述交易行为必须是有效的法律行为。④受让人取得动产时出于善意。确定当事人是否出于善意,应考虑当事人从事交易时的客观情况,如果根据受让财产的性质、有偿或无偿、价格的高低、让与人的状况以及受让人的经验等可以知道让与人无权转让,则不能认为受让人出于善意。例如,甲仅花了30元钱就从市场买了一台崭新的自行车,从价格上看,不能认为甲的购车行为出于善意。善意取得制度的后果是动产所有权的转移。让与人向受让人交付了动产,从受让人实际占有该动产时起,受让人就成为动产的合法所有人,原所有人的所有权归于消灭。例如,甲的某项财产由乙使用,乙竟将此财产卖与不知情的丙,丙获得了财产并支付了对价,在这种情况下,丙可以取得该财产的所有权。但善意取得制度在保护善意受让人的同时,也应保护原所有人的合法利益。由于让与人处分他人的财产是非法的,因而其转让财产获得的非法所得,应作为不当得利返还给原所有人。如果返还不当得利仍不足以补偿原所有人的损失,则原所有人有权基于侵权行为请求让与人赔偿损失。在上例中,丙因善意而取得了该项财产的所有权,甲不能要求丙返还财产,只能要求乙赔偿损失。
有权不用,过期作废(人大模拟试卷及解析P136的十题)
辨析题:“权利不使,过期作废。”
答案:(1)该说法不完全正确。该说法反映了民法的诉讼时效和除斥期间制度。诉讼时效和除斥期间的概念(略)。(2)“权利不使,过期作废”表明,权利人应当在法定的时效期间内积极地行使权利,如果不在法定的时效期间内积极地行使请求权,则法律对权利人的权利将不予以保护。此外,除斥期间也要求权利人必须在法定期间内主张实体权利,如果没有在法定期间内行使权利,期间经过将导致该权利归于消灭。权利不使,过期作废,在积极督促权利人行使权利方面起了积极作用。(3)但是,应当注意的是,由于诉讼时效仅仅适用于债权关系,所以不是所有的权利都受到诉讼时效的限制,对于国有财产以及人身权,比如民事主体在行使姓名权、肖像权等权利时,就不受到诉讼时效的限制。此外,基于物权所产生的请求权,比如物上请求权的行使,也不受诉讼时效的限制。(4)可见,“权利不使,过期作废”仅仅具有相对的意义。因此,该题的表述不完全正确。
提示:关于诉讼时效制度还可以以多种辨析题的形式出现,如“怨怨相报何时了”、“诉讼时效帮助了债务人逃债”、“有志者事竟成,一切从头来”等,这些辨析题与上面例26的答题思路基本一致。
遗嘱继承与遗赠(人大大串讲,P235页)
遗嘱继承和法定继承的区别(简答题:简述法定继承和遗嘱继承的区别)
(1)发生遗嘱继承的法律事实有两个,即遗嘱人立有合法有效的遗嘱这一法律行为和遗嘱人死亡这一事件;而发生法定继承的法律事实只有一个,即被继承人死亡这一事实。(2)遗嘱是被继承人生前处分自己财产的意思表示,因而遗嘱继承直接体现被继承人的意愿;而法定继承并不直接体现被继承人的意愿。(3)遗嘱继承的效力优先于法定继承,因而有遗嘱的,按照遗嘱继承办理。(4)遗嘱继承对于有继承权的人没有顺序的限制;而法定继承有顺序的限制。
法条 缔约过失责任(大串讲P197)
缔约过失责任(法条分析题:《合同法》第42条)
1缔约过失责任的概念
缔约过失责任,是指当事人一方因于缔约之际具有过失,导致合同不成立、无效或被撤销,而对他方承担的损害赔偿责任。
2缔约过失责任的情形及其适用
《合同法》第42条规定,当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(1)假借订立合同,恶意进行磋商;(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(3)有其他违背诚实信用原则的行为。从该条规定可以归纳出以下情形适用缔约过失责任:(1)假借订立合同,恶意进行磋商。即当事人一方根本没有缔结合同的意思,与对方谈判仅仅是个借口,目的在于损害对方或者他人利益。例如,甲就某项合同的订立与乙进行谈判,目的在于阻止乙与丙订立合同,或者使乙丧失其他商业机会。(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。这些重要情况包括财产状况、履约能力、瑕疵、性能和使用方法等的告知义务,如果违背上述告知义务或者提供虚假情况,就构成欺诈,应当承担缔约过失责任。(3)泄露或者不正当地使用商业秘密。当事人在谈判过程中,可能会涉及商业秘密,无论合同是否成立,如果泄露或者不正当地使用商业秘密,不管是否获利,都构成缔约过失责任。(4)其他违背诚实信用原则的行为。该行为包括违反有效的要约和要约邀请、因一方当事人的过错导致合同的无效或者被撤销以及违反照顾、保护、通知、如实告知等附随义务。
3缔约过失责任的实质
缔约过失责任的实质是当事人在订立合同时违反了诚实信用原则,使缔约过失的行为人承担损害赔偿责任,是诚实信用原则的体现。
法史的分析题答案可以参见:大串讲中P411和P417页,封建成文法典总则的完善过程、刑律篇目。
封建成文法典总则的完善过程
战国时期李悝制定的《法经》六篇的第六篇《具法》相当于近代刑法的总则篇,其位置位于律尾。汉朝的《九章律》在《法经》六篇的基础上增加了户、兴、厩三篇,使得类似于刑法总则篇的《具律》的位置既不在首,又不在尾。三国曹魏《新律》(又称为《曹魏律》)将《具律》改为《刑名律》,置于律首,从而改变了以往刑法总则篇的位置既不靠前,又不靠后的弊端,使得在法典编纂体例上朝着科学性方面迈出了关键的一步。西晋《泰始律》将《刑名律》分为《刑名律》和《法例律》两篇。南北朝《北齐律》又将《刑名律》和《法例律》合并为《名例律》,自此,我国的封建成文法典都以《名例律》命名,并一直沿用到清朝。清末,沈家本颁布《大清新刑律》,该刑法典采取总则和分则的编排体例,从而结束了以《名例律》作为刑法总则的历史。
朝代律名篇名及篇目战国(魏)《法经》盗法、贼法、囚法、捕法、杂法、具法,共6篇汉《九章律》盗律、贼律、囚律、捕律、杂律、具律、户律、兴律、厩律,共9章三国(曹魏)《新律》18篇晋《泰始律》20篇北朝(北魏)《北魏律》20篇北朝(北齐)《北齐律》12篇隋《开皇律》名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱,共12篇《大业律》18篇唐《武德律》12篇,另增53条新格《贞观律》12篇《永徽律》12篇宋《宋刑统》12篇,但律按性质分213门,分31卷元《大元通制》20篇明《大明律》7篇,名例置于篇首,按封建国家机关吏、户、礼、兵、刑、工六部职掌归类清《大清律例》7篇
注:以上个别的试题,配套练习中也有相符的。
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